Il commento di Marco Marinaro (da Il Sole 24 ore) sulla pronuncia della Consulta

Fonte: Il Sole 24 ore (Link)

L’eccesso di delega affonda la mediazione

Marco Marinaro* (Guida al Diritto)

Con un laconico comunicato stampa è stato annunciato che il 24 ottobre 2012 la Corte costituzionale “ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del Dlgs 4 marzo 2010 n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione”.

La decisione - della quale occorrerà leggere le motivazioni non appena disponibili - interviene per chiarire che nell’adozione del Dlgs 28/2010 (il riferimento è all’art. 5, comma 1) il Governo ha ecceduto rispetto alla delega concessa dal Parlamento con l’articolo 60 della legge 69/2009. Sarà quindi utile ribadire che la pronuncia non interviene per dichiarare la mediazione obbligatoria incostituzionale di per sé, ma illegittima in quanto resa vigente da un decreto legislativo che sul punto era priva di delega.

Non è quindi un giudizio né sulla mediazione, né sulla costituzionalità di un sistema obbligatorio preventivo fondato sulla condizione di procedibilità. Questione sulla quale più volte si è pronunciata la Consulta (ed anche la Corte di Giustizia) ribadendone la legittimità nel contesto del vigente sistema costituzionale.

La riflessione che deriva dalla recente decisione quindi non può essere incentrata preliminarmente se non sugli aspetti tecnico-normativi. Aspetti che evidenziano la disattenzione di un legislatore delegato che ha esposto a distanza di oltre 18 mesi dall’entrata in vigore del sistema dell’obbligatorietà tutti gli operatori e gli utenti a gravi danni con il rischio di sommare alle pur diverse criticità le incertezze derivanti da una normativa lungamente sub judice poi demolita in un aspetto chiave sul quale era stata fondata la scelta politico-legislativa.

Per cui da questa disputa esce sicuramente sconfitto il legislatore delegato, ma esce sconfitta anche la mediazione se pur incolpevolmente. Sconfitta perché dalla confusione determinata dal dibattito creato su questi temi avrà sicuramente difficoltà a riemergere senza postumi. La diffusione di innumerevoli comunicati che da più parti nell’annunciare la decisione della Consulta hanno affermato che la “media-conciliazione obbligatoria è incostituzionale” creerà ipso facto danni difficili da rimarginare alla mediazione e ciò a prescindere dai possibili sviluppi tutti da immaginare.

Ma ne esce sconfitto l’intero sistema giudiziario italiano incapace anche sotto questo profilo di intervenire in tempi più rapidi su questioni particolarmente delicate e rilevanti nelle quali sono in discussione l’accesso alla giustizia e la creazione di un nuovo sistema nel quale migliaia di professionisti e imprenditori hanno investito costituendo organismi di mediazione (ad oggi 948), enti di formazione (attualmente 348) e avviandosi con la formazione all’attività di mediatore (pare siano oltre 60.000 i professionisti che si siano formati per divenire mediatori).

La lacuna testuale della legge delega era evidente anche se si immaginavano soluzioni ermeneutiche orientate anche dal percorso comunitario segnato dalla Direttiva che consente l’adozione di strumenti conciliativi obbligatori (sulla base di quanto deliberato da ciascuno Stato membro).

Per vero chi ha da sempre creduto nella utilità della mediazione quale valido strumento negoziale per la soluzione delle controversie e che ha sempre ritenuto che la mediazione non potesse costituire se non indirettamente un meccanismo deflattivo del contenzioso, e che quindi ha sempre vissuto l’obbligatorietà quale “male minore” in grado di avviare una più rapida ed efficace diffusione di un nuovo modo di affrontare e risolvere le liti (accettando il sistema sicuramente da migliorare quale “opportunità forzosa” per le parti ed i loro procuratori) non può non vivere questo momento con amarezza per l’effetto boomerang che inevitabilmente deriverà alla mediazione da questa avventura.

Diversamente chi ha ritenuto di poter credere nella mediazione solo in quanto obbligatoria, quale procedimento deflattivo marcatamente valutativo secondo le aspirazioni legislative, che vede crollare repentinamente ogni pur legittima aspirazione e prospettiva.

Ed allora occorre interrogarsi su quali siano gli scenari politico-istituzionali e tecnici che si schiudono all’esito di questa pronuncia.

Dal punto di vista tecnico la declaratoria di illegittimità della condizione di procedibilità ex lege ricondurrà la mediazione al ruolo di strumento meramente facoltativo, accessibile da chiunque decida di avvalersene anche con l’inserimento di una apposita clausola contrattuale o anche aderendo all’invito all’uopo formulato dal giudice nel corso del processo. Per cui per in attesa di leggere la sentenza, l’impianto normativo sembra potersi ritenere resterà intatto fatta eccezione per l’obbligo preventivo di mediazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale. Situazione analoga a quella precedente al 21 marzo 2011. Ciò evidentemente comporterà una immediata e drastica riduzione dell’accesso alla mediazione restituendo alla stessa un ruolo di strumento complementare (ma quantitativamente marginale) destinato ad essere utilizzato sulla base di un accesso volontario o sollecitato nel quale la qualità del sistema potrà dare o meno impulsi positivi alla sua progressiva affermazione.

Molto più interessanti sono invece gli scenari politico-istituzionali derivanti dalla pronuncia le cui motivazioni segneranno le future scelte normative. Resta infatti aperta la possibilità per il Parlamento di introdurre forme di obbligatorietà per la mediazione sia ripristinando il medesimo sistema ora crollato sia immaginando nuove possibili soluzioni.


* Avvocato cassazionista e docente a contratto di Diritto processuale civile

(l’articolo completo su Guida al Diritto 44/2012)